大阪高等裁判所 昭和５２年（ネ）８８７号 判決 1979年5月15日
控訴人 山田明こと郭大烈 外一名
被控訴人 京都市
主文
原判決を次のとおり変更する。
被控訴人は控訴人らに対しそれぞれ金二四二万八七六九円及び内金二二二万八七六九円に対する昭和五〇年三月一日から、内金二〇万円に対する本判決言渡の日の翌日から、いずれも支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
控訴人らのその余の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審を通じてこれを二分し、その一を被控訴人の、その余を控訴人らの各負担とする。
この判決の第二項は仮に執行することができる。
事実
第一当事者の求める裁判
（控訴人ら）
原判決を取消す。
被控訴人は、控訴人らに対しそれぞれ金四六八万五二一二円及び内金四二八万五二一二円につき昭和五〇年三月一日から、内金四〇万円につき本判決言渡の翌日から、いずれも支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
仮執行の宣言
（被控訴人）
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
第二当事者双方の事実上の主張
次に付加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、それをここに引用する（但し原判決三枚目裏三行目の「進歩」を「進捗」と改める）。
（控訴人ら）
一 控訴人らは本件損害金中、亡在祐の逸失利益についてはその相続分に従い各その二分の一を、控訴人ら固有の慰藉料は各金二〇〇万円を、葬儀及び弁護士費用は各その負担に応じ二分の一宛を請求する。よつて本訴請求の趣旨を控訴の趣旨第二項のとおりに改める。
二 本件溝渠は、通常備うべき安全性を欠いた営造物であり、被控訴人は、本件溝渠の維持管理に当り、必要な最少限の安全措置すら講じていなかつたものである。すなわち、本件溝渠の通過する一帯の場所は近年の宅地開発によりいわゆる住宅密集地帯となつたところであり、特に控訴人らの子在祐が転落したあたりは住宅街と生活道路との中間にあつて、ふだん子供の往来はもとより遊び場になることも多く、かねて転落の危険が予測されていたところ、本件工事によつてヘドロが撤去され、水かさがふえ、事故の危険性は遥かに増大していたにもかかわらず、被控訴人は柵等の簡単な事故防止措置さえ施していなかつたものである。
（被控訴人）
一 本件には国家賠償法は適用されない。すなわち、控訴人らは韓国人であるところ、国家賠償法は相互の保証のある場合にのみ外国人に適用されるものであるが、大韓民国の国家賠償法は、（イ）訴願前置主義を置いており、しかもこの審査機関は裁判官を必要的構成要素としているにかかわらず、行政府の統制下にある異例の性格のものであること、（ロ）審査機関の決定が被害者の意思にかかわらず出訴権を失わしめる疑いがあること、（ハ）賠償額が定額化されており、しかも低額化の傾向があること等からみて、相互保証の趣旨にそうものではない。
二 本件溝渠は普通河川であり、普通河川の管理者は国の機関としての京都府知事であつて、被控訴人ではない。
(1) 明治七年太政官布告第一二〇号「改正地所名称区別」により、民有地であることの証明がない河川は官有地として処理する旨定められたが、その後明治二二年勅令第二七五号官有財産管理規則を経て大正一〇年法律第四三号旧国有財産法により、普通河川は同法第二条第一号の公共用財産に該当するものとして、その管理が主務大臣から知事に委任された。そして昭和二三年法律第七三号現行国有財産法第二条は、「法令の規定により」国有となつた財産を国有財産と規定しているが、右「法令」の中には「改正地所名称区別」も含まれるのであり、普通河川が国有財産であることは明らかである。
(2) なお「改正地所名称区別」が官有地民有地を新たに創設し、権利の得喪変動を生じさせるものでなかつたとしても、地租徴収に関連して明治六年三月二五日太政官布告第一一四号「地所名称区別」が制定され、この布告に基いて官・民有地の区別が行なわれたところ、少くとも右布告が確認的効果を持つていたことは明らかであり、前掲「法令」の中にはこれら布告に基く行政作用により権利が確定する場合を含ませて差支えはない。また、右太政官布告は昭和二二年法律第七二号により失効しているが、そのため失効前に生じていた効果が失われることはない。
三 かりに右主張が理由がないとすれば、本件溝渠の管理者は京都府である。
(1) 本件水路は京都府が昭和一四年に設置したものであり、その敷地の多くは府有であつて、府が管理条例を設けていること、反面、被控訴人はこれまで事実行為としての保守修理すら行なつたことがなかつたこと等の諸点に照らし、本件水路の管理者は京都府であるとみるべきである。
(2) 今回の改修に当り、被控訴人は府に対して具体的に工事内容を示して了解を得ており、手続上正式に許可申請書を提出していないのは、本件工事が府の事務についての事務管理的性質を持つており、府の普通河川管理条例に引用する河川取締規則第二四条が「地盤の官有に属する堤塘で市町村費の支弁に属するものにはこの規則を適用しない」と定めているので、この趣旨に従う取扱をしたためである。
四 本件工事は、右にのべたように事務管理的性格を持つものであるから、工事の内容は従前の設備の維持保存を主とし、必要最少限度の改良を加えれば足るものであり、飛躍的或いは抜本的改造を必要とするものではない。また管理の期間も必要な工事が終了するまでの間に限られるものである。したがつて、工事の前後で水路の構造が基本的に変つたようなことはなく、むしろ改修により川床を掘り下げてコンクリート打ちにし、ヘドロの堆積を防ぎ水面を低くした結果、深さそのものは却つて浅くなり、左岸の護岸工事も従前の石垣にコンクリートをかぶせただけで傾斜は変つておらず、右岸もコンクリート打ちにしたが、これらの工事によつて危険性が増大したことは全くない。そして工事中の危険防止対策、水のせきとめ作業等にも何ら過失はなく、工事完了とともに被控訴人の関与も終つたものである。
五 本件溝渠付近はおよそ子供の遊び場に適した場所ではなく、実際遊び場に供されたこともなかつたうえ、溝渠と道路との間には府の管理する相当幅の空地、すなわち堤防の法面があつて、堤防上の道路からの転落防止あるいは法面への立入禁止設備は、被控訴人の義務ではない。なお、溝渠にかけられた橋は私人の設置したものであり、本件のような溝渠の蓋やフエンスは一般にこれを設けないのが技術常識とされている。そしてこの溝渠は新設されたものではないから、その近傍に移り住んだ控訴人らにおいて環境に適合するよう、万全の注意義務のあつたことはいうまでもない。
第三証拠の提出援用認否<省略>
理由
一 昭和四七年八月一九日午後一一時頃控訴人らの長男在祐（当時二年九月）が、その自宅東方約四〇米を南北に流れる本件溝渠内から溺死体として発見されたことは当事者間に争いがなく、成立に争いがない丙三、八号証、弁論の全趣旨により成立を認めうる検乙一号証、検丙一号証の一ないし八（貼付された写真が本件溝渠を撮影したものであることは当事者間に争いがない）、原・当審における検証の結果、控訴人鄭澄子、原審相被告有限会社豊田組代表者の各原審供述に弁論の全趣旨を綜合すると、在祐は同日午後三時半頃から控訴人ら宅裏の空地（別紙検証見取図のＡ点附近）で近所の子供達と一緒に遊んでいるうち、午後五時頃姿がみえなくなつたこと、その溺死体発見の位置は本件溝渠の右図面Ｃ点附近であり、同図面のＢ点附近の本件溝渠東側コンクリート側壁に子供がすべり落ちたのではないかと思われる跡があつたこと、当時本件溝渠の水深は少なくとも六〇ないし七〇糎はあつたことが認められ、さらに後記認定のような溝渠の構造状況等をあわせると、他に特段の事情の認められない本件において、在祐は本件溝渠附近で遊んでいるうち誤つてＢ点附近で転落し、上にあがることができずに溺死したものと推認される。
二 被控訴人が昭和四七年三月、本件溝渠の改修工事を原審相被告有限会社豊田組に請負わせ、同会社は同月二八日着工して、本件事故当時は前掲Ｂ、Ｃ点附近の工事を終つていたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一号証の一、二、丙一、二号証、前掲丙三号証、検乙一号証、検丙一号証の一ないし八、原・当審検証の結果、原審証人今田雅則、同佐伯昌彦の各証言、豊田組代表者の前掲供述に弁論の全趣旨を綜合すると、本件溝渠は、京都市の南西部を南北に流れる天神川の西側の堤防兼用道路のさらに西側にあるもと農業用水路で、昭和一四年頃京都府がその施行の天神川改修工事に伴う附帯工事として整備し、都市排水路としての機能を果たすようになつたこと、その後、その上流や西側に工場や人家が密集し、水量が増えたが、勾配が余りないこともあつて底にかなりのヘドロがたまり、水の流れが悪くなつてしばしば溢水したため、周辺住民の要望を受けた被控訴人が、京都府の担当部局とも相談のうえ、七条通りから八条通りまでの間の改修工事を行なうことになり、有限会社豊田組は被控訴人の設計、監督にしたがい、北の七条通り附近から順次工事を進め、本件事故当時は前記Ｂ、Ｃ点の南方下流に堰を設けて水をせきとめ、それ以南の工事を行なつていたことが認められる。
右認定の事実によると、被控訴人はその行政の一環として本件溝渠の改修を行なつていたのであるから、少くとも工事期間中本件溝渠の管理責任を負つていたことはいうまでもなく、本件事故当時右工事が部分的に終つていても、下流の堰等のため水流が正常な状態に復していなかつたことは後述のとおりであり、また工事のためその安全性に瑕疵が生じた場合は、工事完成後といえどもその瑕疵による責任を免れえないことも明らかといわねばならない。もつとも、成立に争いのない乙一七号証の一ないし一三、一八号証及び弁論の全趣旨によると、本件溝渠の敷地はすべて国又は京都府の所有であつて、被控訴人所有のものはないことが認められ、又、本件溝渠が河川法の適用又は準用を受けないいわゆる普通河川であることは当事者間に争いがないところ、成立に争いのない乙八、九号証と弁論の全趣旨によれば、このような普通河川については京都府が昭和二三年九月一〇日京都府条例三〇号、同年八月二〇日京都府規則五九号により、河川において流水の害を予防するために施設する工作物の新築、改築等については京都府知事の許可を受けなければならないと定めている（同規則五条一項）のに対し、被控訴人にはこのような規則がないことが認められ、ほかにも普通河川の管理責任が市町村にあることを定めた明文の法令は見当らないから、本件溝渠の管理責任は京都府にあつて被控訴人にはないとみられなくもない。しかしながら、他方、右京都府規則では「地盤の官有に属する堤塘で、市町村費の支弁に属するものには、この規則を適用しない。」（二四条）と定めており、さらに国家賠償法二条の立法趣旨からすれば、公の機関が事実上管理を及ぼしている以上、その管理責任が明文の法令上義務づけられていると否とにかかわらず、同条の適用を受けるものと解されるから、以上の諸点をもつて被控訴人に同条の適用がないとすることはできない。のみならず、被控訴人は地方自治法上、その事務としてその域内の公共下水路を維持管理する権能を有している（同法二条三項二号、四項）のであるから、前示改修も被控訴人がその固有の権能に基づきなしたものとみることもでき、これを被控訴人主張のような事務管理的性格のものとすることはできない。したがつて被控訴人に管理責任がない旨の主張は、いずれにしても排斥を免れない。
三 そこで、本件溝渠の管理に瑕疵があつたか否かについて検討するに、前掲の検乙一号証、丙一ないし三号証、検丙一号証の一ないし八、原・当審検証の結果、証人今田雅則の証言、豊田組代表者の供述に、成立に争いのない丙四ないし七号証、本件工事現場附近の写真であることに争いのない検丙二ないし五号証、原審証人清滝房子、同須賀徳義の各証言、その他従前認定事実をあわせ考えると、前示Ｂ点附近の状況は次のとおりであつたと認められる。
(1) 改修前、本件溝渠はＢ点附近においてその天端の巾員約二米五〇糎、天端から水面までは約一米、水深約三〇糎、その下はヘドロが堆積していた。東側は石積みの側壁でその角度は約八〇度であつた。
(2) 改修工事は、これを天端から約二米四五糎の所まで掘り下げてヘドロとその下の土を取り除き、底に厚さ約二〇糎の栗石を敷き、その上と溝渠内両側面に厚さ約二五糎のコンクリートを打つものであつた。その結果、改修後は天端の巾員約二米、天端から水底まで約二米、側壁の傾斜は天端から約四〇糎下までが垂直その下は七〇ないし八〇度となつた。また側壁の各所に昇降用の足掛け金具が取りつけられた。
(3) 豊田組は、右のような改修工事を北から順次行ない、本件事故の頃は既述のようにＢ、Ｃ点附近の工事を終り、Ｂ点よりも一〇〇米以上南方の、八条通りに近い個所で土俵を積み上げ堰をつくつて水をせきとめ、上流からの水は溢水しないようポンプで天神川へ排出して、それより南の工事が進行中であつた。そして被控訴人西部土木事務所排水路係の今田雅則が毎日のように現場に赴いて監督し、豊田組も現に工事中の個所ではバリケードをつくり、その附近に来る子供達にはそこで遊ばないように注意していたが、工事を終つた部分には格別保安設備も設けず放置していた。
(4) 本件溝渠の東側には、道路法面（Ｂ点附近で巾員約二米、南へ行くとさらに広くなる）があり、その傾斜は約三〇度で天神川堤防兼用道路につらなつているが、この部分は改修の前後でその構造に変動はなかつた。
(5) 改修により底が深くなつたため、水位は従前より低くなつたが、事故当時は(3) のようにせきとめていたので、ポンプの作動はあつたが水深は深くなり、少なくとも六〇ないし七〇糎はあつた。又、夕方には附近の染工場の排水で水量が増えるのが常であつた。
(6) 本件溝渠の西側は、染物工場等と控訴人ら宅のある新興住宅街が混在する密集地帯であり、東側の天神川堤防兼用道路は狭いが、車の往来は頻繁である。Ｂ点より北方で、本件溝渠と右道路が直接に、即ち道路の法面なしに接する部分があり、本件事故の約一週間前に、その附近で通行中の三才児が溝渠に落ちるという事故があつた（なお、今田証人、豊田組代表者は、その辺から北にかけて本件事故当時ガードレールが設けられてあつたと供述するけれども、清滝証言、須賀証言に照らしてたやすく採用できない）。そしてＢ点附近は法面があるが、道路との間はもちろん、法面と溝渠との間にも柵等の安全設備が全くなく、右法面は子供が遊ぶのに必ずしも適当なところとはいえないが、この周辺には児童公園のような子供が遊ぶのに適した施設、空地などが見当らない。
以上に認定したところによると、本件溝渠東側の道路通行の際、あるいは遊びなどのためその法面に幼児らが立入り、溝渠内に転落するおそれはむしろ大きかつたというべきであり、しかも転落すると大人でも足掛け金具によつてでなければ容易にはいあがることができない位の深さがあり、そのうえ当時は水深も深く、幼児が転落するときは水死に至る危険性が多分であつたのに、転落防止のための施設が何ら設けられていなかつたのは、本件溝渠の管理に瑕疵があつたものといわなければならない。溝渠に蓋やフエンスを設けることがその管理に不便であること、本件溝渠や東側道路の法面等が府有地又は府の管理する土地であることをもつて右認定を動かすことはできず、原審証人今田雅則の証言によれば、事故後被控訴人が府と協議して、事故現場附近にフエンスが張られたことが認められる。
四 そうすると、被控訴人は国家賠償法二条により本件事故による損害を賠償する義務がある。
(1) 控訴人らが大韓民国の国籍を有する外国人であることは当事者間に争いがなく、したがつて亡在祐も同国籍をもつところ、控訴人らの本国法である大韓民国の国家賠償法には日本の国家賠償法二条、六条と同旨の規定があり、賠償審議会の審議前置等その取扱いに多少の差異があつても、いたずらに権利救済を困難にすべきではなく、本件についても国家賠償法六条の相互の保証があるときに該ると解するのが相当で、これを左右するに足りる資料はない。
(2) 控訴人澄子の原審供述によれば、同控訴人は本件事故前に本件溝渠の状況をみて、その危険性を察知していたのに、事故当日午後三時半頃近所の主婦二人ほどが自宅裏の空地にいることに安心して、亡在祐を本件溝渠の近くで子供達と遊ばせ、自分は家事に従事し、在祐の声が聞こえなくなつたのに気づくまで一時間余も同人から目を離していたことが認められるから、在祐が溺死するに至つたのについては、同控訴人にも不注意の点があつたというべきであり、この点は控訴人ら側の過失として控訴人らの損害額算定上斟酌するのが相当である。
五 そこで、本件事故により在祐と控訴人らの被つた損害についてみるに、前記のとおり在祐は死亡当時二年九月の男子であり、同人が生きておれば少なくとも一八才から六三才まで就労が可能であつたとみられること、成立に争いのない甲二号証（昭和四六年の賃金センサス）によると、男子一八才の労働者の平均年収は控訴人ら主張の五八万七〇〇〇円を下回るものではないと認められること、その他前認定の本件事故の態様等を考慮すると、控訴人らが被控訴人に対し本件事故による損害として賠償を求めうるのは次のとおりとするのが相当である。
１ 在祐の逸失利益 各一一七万八七六九円
五八七、〇〇〇×〇・五（生活費控除）×一六・〇六五（ホフマン式係数）×〇・五（過失相殺）×〇・五（相続分）
控訴人らは在祐の父母としてそれぞれ右金額を相続した。
２ 慰藉料 各一〇〇万円
３ 葬儀費用 各五万円
４ 弁護士費用 各二〇万円
六 したがつて、控訴人らの本訴請求は、控訴人らにつきそれぞれ右１ないし４の合計金二四二万八七六九円及び内弁護士費用の損害を除く金二二二万八七六九円に対する本件訴状送達の日の翌日たること記録上明白な昭和五〇年三月一日から、弁護士費用の損害である金二〇万円に対する本判決言渡の翌日から、いずれも支払ずみまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
よつて、本件控訴は一部理由があるから、原判決を変更して本訴請求のうち右に述べた限度で認容し、その余を棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条、九二条、九三条、仮執行の宣言について同法一九六条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官 黒川正明 志水義文 林泰民）
（別紙） 検証見取図<省略>